【自由执业导游必读】关于新疆最美导游依法获得工伤赔偿的思考

来源：李志轩

    法制网2016年5月18日报道，3年前，为了让游客先获救，他拒绝了两次救自己的机会，最终导致右小腿截肢，他叫王伟，被社会各界称之为“新疆最美导游”。事后，王伟被鉴定为四级伤残。2015年4月29日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局出具工伤认定书：认定王伟为工伤。因旅行社注销，王伟又将旅行社两名股东起诉至法院，要求他们支付停工留薪期工资、住院期间护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、残疾辅助器具费、伤残津贴等共计100万余元。经法院两审，今年5月9日，在法官的调解下，旅行社的两名股东同意赔偿其55万元，并将于2018年3月31日前付完。

    另外，据新疆网2013年08月01日一篇标题为《导游王伟将成为新疆旅游模范人物》报道：“……。关于王伟目前的治疗费用问题，记者了解到，王伟7月25日所带旅游团队的组团社是新疆山水旅行社，隶属于乌鲁木齐市旅游局。该旅行社通过新疆旅游“一诚通”系统与王伟形成临时劳务关系，王伟所遭遇的意外伤害，将由该旅行社所投保的旅行社责任险进行赔付。”“在王伟入院治疗期间，山水旅行社积极配合救治，先行垫付三万元。该旅行社总经理王晓东表示，王伟恪尽职守、舍己为人的精神让他们备受感动。”

    读完这些报道，作者突然想起，如果最美导游王伟是自由执业带团时受到伤害，又该向谁主张这些权利呢？他有这些权利吗？全国九个导游自由执业试点城市的导游，你想明白了？

    “杞人忧天”式的忧虑：

    1、如果“最美导游”王伟与组团社签订劳动合同，且为其带团，其工伤赔偿主体就是组团社。

    2、如果“最美导游”王伟与组团社签订劳动合同，为其他旅行社带团（私自），其工伤赔偿主体是谁？

    3、如果“最美导游”王伟与组团社签订劳动合同，经组团社同意为其他旅行社带团，其工伤赔偿主体是谁？

    4、如果“最美导游”王伟是导管中心的导游，他还与委派旅行社存在劳动合同关系吗？

    5、“最美导游”王伟与新疆旅游“一诚通”之间是什么法律关系？是否会出现类似深圳“米导”依法按照劳动合同法诉派其出团某机构呢？

    6、如果“最美导游“王伟是以自由执业的身份为该自由行游客带团，王伟还能认定为“工伤”吗？其“用人单位”是39名游客？王伟接受39名游客的委托，在提供导游服务过程中受伤，王伟的民事赔偿责任是否由这39名游客承担？这39名游客会承担王伟的人身损害赔偿吗？

    7、导游做自由执业之前，你是否考虑放弃《劳动合同法》赋予你的权利？你是否考虑放弃《安全生产法》赋予你可以像新疆最美导游一样获得双重赔偿的权利？你是否考虑放弃《职业病防治法》赋予你双重赔偿的权利？你是否考虑放弃《工伤保险条例》赋予你的权利？

    8、导游自由执业之前，当你因游客、违约人或者其他侵权人的原因导致你的权益受到损害而主张权利时，你是否考虑到你的违法行为（违反《旅游法》“导游必须受旅行社委派”禁止性规定）将会影响你主张权利？

    9、如果你是一位游客，仅仅是为了自由行而聘用导游，当发生类似新疆最美导游伤害案件被索赔时，你会不会毫不犹豫的为导游掏钱履行义务承担赔偿责任?

    ……

    希望旅行社、导游、导游管理机构、游客三思而后行。

 

附：法制网文章《一条腿“换回”39条人命  新疆“最美导游”起诉旅行社“工伤赔偿”终获赔55万》

 

一条腿“换回”39条人命  新疆“最美导游”起诉旅行社“工伤赔偿”终获赔55万

发布时间：2016-05-18 13:49 星期三

来源：法制日报——法制网

 

    法制网讯记者潘从武通讯员王维杜琼  3年前，为了让游客先获救，他拒绝了两次救自己的机会，最终导致右小腿截肢，他叫王伟，被社会各界称之为“新疆最美导游”。当年他的救人行为得到了全社会的赞美，可他也因此“无法继续当导游”，与旅行社的“工伤赔偿”官司一打就是3年，直到近日，在乌鲁木齐市中级人民法院民事审判第五庭法官的调解下，最终获得赔偿。

     一条腿换回39条人命

     2013年7月25日，一场暴雨引发了新疆沙湾县深山一场呼啸而来的山洪，一辆载着39名游客的客车失控滑入河沟，撞上桥墩。一车人的生命危在旦夕。

     瞬间，导游王伟的双腿被变形的前门死死卡住。汹涌的洪水滚滚而下，客车随时有被冲走的可能。千钧一发之际，王伟强忍着剧痛对司机大喊：“别管我，先救游客，把天窗砸开，让游客快走。”司机砸开天窗，用了近一个小时的时间，帮助39名游客逐一爬出车外，并将他们转移到安全地带。

     王伟，这个开朗阳光的“80后”大男孩，危急关头，为了给游客争取逃生时间，他拒绝了两次救援，错过了最佳救援时机，导致右小腿截肢。他的感人事迹很快在社会上流传，受到各方关注。

     事后，王伟被鉴定为四级伤残。2015年4月29日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局出具工伤认定书：认定王伟为工伤。

     工伤认定后旅行社注销

     右小腿截肢后，根据乌鲁木齐市劳动鉴定委员会鉴定，王伟需要配置假肢等，保险公司核定赔偿王伟各项费用20万元。因其是四级伤残，可向用人单位请求工伤保险待遇。

     没想到就在王伟工伤鉴定期间，王伟所在旅行社申请注销。

     2015年8月4日，王伟将该旅行社两名股东作为被诉人，向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，可因旅行社已注销，仲裁委员会作出了不予受理通知书。

     后王伟又将两名股东起诉至法院，要求他们支付停工留薪期工资、住院期间护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、残疾辅助器具费、伤残津贴等共计100万余元。

     一审法院审理认为，保险公司核定赔偿王伟的费用应折抵其享受的工伤保险待遇，对于王伟主张自2015年5月起的伤残津贴，因旅行社已注销，不予支持。

    据此，一审判决两名股东支付王伟工伤保险待遇共计114030元。

    王伟不服一审判决，提起上诉。
 
        二审调解终获赔偿
 
        王伟认为，旅行社不愿意承担应尽的责任，恶意注销，四级伤残的工伤职工获赔11万余元，这对他显然不公。
 
        该案在乌鲁木齐市中级法院庭审后，合议庭法官一致认为，保险公司核定王伟的赔偿款，是基于保险合同，而王伟向两名股东主张的工伤赔偿是基于其与旅行社存在劳动关系的事实，两者性质不同。

    可现实情况是，旅行社已注销，如何保留与王伟之间的劳动关系?法官认为，旅行社注销后不具备用人单位的主体资格，对王伟的伤残津贴及后续假肢配置费用的责任承担，可采取一次性赔偿金的方式解决。

    5月9日，在法官的调解下，旅行社的两名股东同意赔偿其55万元，并将于2018年3月31日前付完。

    对于调解结果，王伟表示挺满意。

    提起目前的生活状态，王伟说，目前一切都挺好，生活可以自理，腿受伤后，得到了社会各界的帮助，右腿安装的假肢，但仍不能走太多路或久站，尤其是乘坐公交车也不太方便，不容易站稳。之前他开了个咖啡馆，因为房租有点高，加上生意不太好，半个月前刚将店面转让。“还是打算重新创业。”王伟说。

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